domingo, 19 de diciembre de 2021

Pactos parasociales y teoría de grupos


La cuestión jurídica

Gracias a un background de muchos años negociando y redactando acuerdos de socios (lo que en Derecho se llama, por cierto no muy adecuadamente, "pactos parasociales") y tras un año escribiendo un artículo sobre cómo veo la cuestión de sus condiciones de validez y eficacia, consigo el Premio del CEF por este trabajo, modalidad Civil y Mercantil. Aprovecho para dar las gracias a la institución que lo organiza y a los miembros del jurado, que fueron muy amables conmigo. El trabajo se denomina “Validez y eficacia de los pactos parasociales: un enfoque sistemático” y ahí hay un link a su contenido. Para mi Blog jurídico he hecho un resumen del artículo, con estilo más desenfadado y añadiendo alguna cosa, al que también remito, si bien lo propio, claro, es leerse el completo, que (creo) es ameno. 

Aquí lo que haré es explicar lo que no se puede mentar en el propio artículo de la especialidad jurídica, porque extrañaría y distraería al lector. Se trata de las estructuras mentales y reglas de conocimiento que están detrás, es decir, los trabajos de zapa e ingeniería neuronal que se tienen que hacer previamente para que luego el agua discurra con grandeza por tales acueductos, como en una obra romana. La verdad es que, sin falsa modestia, eso lo hago muy bien y si hiciera la mitad de lo mismo con las vías que rigen el control emocional y las reglas de interacción humana, sería maravilloso para mí y para los que me rodean. Lamentablemente, esto último dista de ser así aún, pero tengamos fe, que todo se andará y ¡dicen que viviremos muchos de nosotros hasta más de los 100 años y en condiciones de calidad de vida!

Como rezuma en este Blog, el tema que siempre me guía cuando escribo es el de la analogía y la intención de aquilatar su modo de funcionamiento. La idea me seduce porque es una forma de matar dos pájaros de un tiro, ahorrando energía: un niño está en su habitación jugando con un tren eléctrico y resulta que está aprendiendo sin querer una profesión; observas un circuito hidráulico y estás viendo lo invisible, esto es, cómo funciona en cada uno de sus elementos un circuito eléctrico; aprendes Derecho Civil (contractual y patrimonial) y tienes ya mucho aprobado de la asignatura de Derecho societario. 

Precisamente el artículo va de esto, de resolver unas cuestiones polémicas sobre cuándo, por qué y cómo es válido un acuerdo de socios, pero siendo vago y leyendo la solución en el Derecho Civil (eso es el enfoque "sistemático"). 

Pues bien, hete aquí que mi vecino en Denia y en Madrid, Vicente, que es matemático y ya me ha dado recomendaciones que he aprovechado mucho, me encomendó estudiar la "teoría de grupos". Después de escribir el artículo, lo he hecho por fin y ha sido un placer descubrir que esta teoría viste muy bien el ejercicio de la analogía: le enriquece a uno con una panoplia de recursos y herramientas para concretar y mejor explicar las operaciones analógicas que, por ejemplo, efectuaba yo en el artículo. Precisamente lo que intentaré ahora es ilustrar algunas de esas operaciones con el utillaje matemático que proporciona aquella teoría, sobre la que he estado leyendo este último mes.

Las estructuras algebraicas 

Como decía, el artículo va de comparar las estructuras del Derecho societario con las del Derecho Civil. Importo este término (“estructuras”) de la nomenclatura de una disciplina matemática, el álgebra abstracta, que se ocupa cabalmente de esto: de las llamadas estructuras algebraicas, que son conjuntos dotados de una conexión entre sus elementos, como los grupos, anillos, campos… 

Por lo que he podido averiguar, el estudio de estas estructuras tiene como objetivo adivinar lo que no se ve, en dos sentidos. 

Primero, si uno conoce la estructura de un grupo está en disposición de predecir lo que cambia en él (nuevos elementos) e incluso lo que no cambia (el objeto invariante). Por ejemplo, si vemos una figura con tres lados y resulta que no muda su aspecto, aunque la rotemos 120 grados o la volteemos de izquierda a derecha, podemos inferir: “ah, esto es porque estamos ante un triángulo equilátero (que es lo invariante) y las posiciones que puede adoptar sin variar su look no son solo esas 2, sino 6 (3 rotaciones y 3 reflexiones)”:


Segundo, cuando se descubre que dos grupos tienen una misma estructura, resulta que todo lo que se sabe sobre el primero vale para el segundo, por mucho que difieran en aspectos que no se ven afectados por tal estructura. Por ejemplo, si luego te piden todas las permutaciones de los números 1, 2 y 3 resulta que son estas mismas 6 y además las combinaciones entre cada una de ellas arrojan una tabla idéntica a las composiciones entre las posiciones del triángulo:


Nada de esto nos es extraño a los juristas versados en el uso de la analogía. E incluso tenemos algo que enseñar a los matemáticos, que es la introducción del enfoque práctico en la propia definición de estas ideas, cosa que es tabú para ellos, pues tienen a gala hablar siempre “abstracción hecha” de la utilidad del concepto. Así, para nosotros lo invariante entre dos estructuras o entre los elementos de una sola es la ratio legis de la normativa aplicable, que no es otra que su objetivo práctico. También sabemos (o deberíamos saber) que la comparación entre dos términos, a efectos del principio de igualdad o del empleo de la analogía, debe hacerse atendiendo a sus “cualidades relevantes”, que no son otras que las que importan para resolver el problema práctico que uno se trae entre manos.

Sin embargo, también hay que reconocer que el nivel de precisión del lenguaje matemático y la riqueza de sus recursos conceptuales es envidiable. Veamos algunos de ellos.

Uno es la idea de comparar, no una cosa con otra, sino estructuras completas, es decir, conjuntos de elementos unidos por unas leyes internas. 

Otra muleta útil es que la comparación entre estructuras se hace mediante una “función”. Quiere esto decir que hay una regla que actúa como un diccionario que toma una palabra de un grupo y nos da su traducción en el otro (los matemáticos hablan de “mapear” los elementos, como si hubiera un mapa que facilita hallar esos tesoros que son los equivalentes). Sin embargo, este diccionario no será tan útil si los conceptos que están detrás de las palabras no son los mismos, como sucede a veces debido a las diferencias culturales. Yo puedo traducir “save”, “money” and “richer” al español, pero si en mi país la inflación y los impuestos al ahorro son altos, desafortunadamente la combinación de los dos primeros no dará como resultado ser “más rico”, sino “más pobre”. Algebraicamente esto se expresa diciendo que, si los  referentes de a,  b y c son a’b y  c’, debería suceder (cuando la suma es la ley interna que se tiene en cuenta a efectos de la comparación) que si a + b es c, entonces a’ + b’ será c’. Cuando esto ocurre, se afirma que los grupos tienen estructuras (o “morfismos”) iguales y son, por ende, “homomorfos”. En este caso, la función viene a jugar el papel de nuestro mutatis mutandi: actúa como una lente o prisma que revela los cambios que hay que efectuar para mirar a todo elemento x y ver f(x) = x’.

Ahora bien, hay un grado de semejanza mayor, que es el “isomorfismo”. Si el homomorfismo preserva la “estructura” de los grupos, el isomorfismo preserva también su “cardinalidad” (el número de elementos equivalentes): se afirma entonces que la función o mapeo entre dos estructuras es “biyectiva”, porque hay una “correspondencia uno a uno” entre los elementos de ambas. En román paladino esto significa que no hay elementos de un lado que tengan una equivalencia doble en el otro o elementos huérfanos de correspondencia. No es imprescindible que la analogía llegue a este nivel, para ser útil, pero es lo esperable cuando hablamos de grupos que son verdaderamente cercanos.

Y, por fin, está la idea de que hay grupos que son “ricos” en estructuras, porque tienen varias o muchas. Sucede así que a veces un grupo es homomorfo con otro en cuanto a una estructura (“a esos efectos”), pero isomorfo o, todo lo contrario, distinto en cuanto a otra.

Aplicación de la teoría de grupos al problema jurídico

Hagamos ahora la aplicación de estos recursos a los problemas jurídicos que trato en el artículo.

Primer problema: Las leyes societarias están llenas de normas imperativas (por ejemplo, no se pueden establecer prohibiciones de transferencia de las participaciones de una SRL más allá de los 5 años). Se dice, sin embargo, que esos límites juegan solo para los estatutos sociales, que afectan a todo el que entra en el capital, no a los pactos parasociales, que solo vinculan al que los firma. Los únicos límites que deben respetar estos últimos pactos son normas muy fundamentales, como las que prohíben los pactos inicuos o leoninos.

Esto es verdad, pero le deja a uno un regusto de insatisfacción, como si en efecto le faltara una pieza en el puzle, como si se quedara huérfano de un equivalente entre el grupo de los pactos parasociales y el de cualquier otro contrato… Afortunadamente, si uno no desfallece y rebusca, al final encuentra este eslabón perdido. Como a menudo sucede, el problema era que este elemento, en lo que podríamos llamar el grupo simple o de partida, es tan elemental, que se encuentra semioculto: las normas imperativas de cada tipo contractual no se limitan, por ejemplo, a reiterar el principio general del art. 1256 CC y, por ejemplo, establecer que serán nulas las cláusulas de un contrato de arrendamiento que “dejan el cumplimiento del contrato al arbitrio del arrendador”; lo que hacen, en su caso, es prohibir aquellas estipulaciones que, atendido el objeto y la particular arquitectura del contrato, producen ese efecto. La peculiaridad del pacto parasocial es que la casa en la que genera sus efectos, la arquitectura sobre la que opera, está en otro contrato, el contrato social. Pero eso no impide que este andamiaje sea precisamente el que haya que observar, para determinar si se tambalea y derrumba a virtud del pacto parasocial, aplastando al socio que lo firma. Al comprender esto, se completa la correspondencia one-to-one entre el ámbito de los contratos comunes y los sociales: los pactos parasociales nulos, por vulnerar derechos de las partes, siguen siendo solo los "opresivos o inicuos", pero -para hacer el juicio médico sobre qué simplemente "quita aire" (cosa que uno puede pactar válidamente, si es mayor de edad y está en su sano juicio) y qué "asfixia"- hay que examinar cómo aterriza el pacto en la estructura societaria.

En este post trataba este tema de los elementos que parecen huérfanos, a la hora de explicar cómo se calcula el valor absoluto de un número. No recomiendo su lectura completa (yo mismo me pierdo a partir de la mitad…), pero sí mantengo la idea básica, que aquí viene al pelo. En ese ejemplo sabemos de mano la solución: para calcular el valor absoluto de un número complejo, no hay que multiplicarlo por sí mismo y luego sacar la raíz, como se hace con los reales, sino multiplicarlo por su conjugado complejo (que es el mismo número, pero con la fase inversa). Pero… ¿por qué demonios?, se queda uno pensando. ¿Cuál es el equivalente de esta solución compleja en el plano simple? La referencia existe, pero está también implícita. Como sucede con cualquier generalización, lo que se hace en el plano complejo, se hace también en el sencillo, pero sin darse uno cuenta. Un número complejo es uno que puede apuntar en cualquier dirección y la forma de averiguar su valor absoluto es quitarle eso, la dirección (o fase) y quedarse con el número desnudo. La multiplicación por el conjugado lo logra, como se aprecia si se presenta dicha operación en la forma exponencial, donde la magnitud del nº está en el coeficiente (r) y su fase en el exponente del nº e (r*e*r*e-iθ = r2*eiθ-iθ = r2*e0 = r2*1= r2 ). Con la versión sencilla, la de los números reales, también se hace eso mismo, solo pasa que aquí la única fase posible es 0 (números positivos) o 180 grados (números negativos), así que la cuestión se resuelve simplemente quitando el signo. En ambos casos, para quitar la fase, se ha pasado uno de frenada, porque ha sacado el cuadrado d ela magnitud, así que hay que ddeshacer ese exceso sacando la ra´z cuadrada.


Segundo problema: Los pactos parasociales son también nulos cuando de facto privan a los demás socios (no firmantes de sus derechos). Por ejemplo, un pacto por el que se acuerda aprobar en el Consejo que se va a ir de la mano con el mayoritario en la venta de los productos sociales puede ser muy dañino para la sociedad (y conculcar esos derechos)... o no, todo depende de sus términos. Para algunos, cualesquiera instrucciones a los administradores son por naturaleza ilegales. Yo digo que solo lo son si esas instrucciones violan el interés social, teniendo en cuenta que éste es un concepto difuso y hay una zona de penumbra donde caben diversas interpretaciones del mismo. 

Aquí nos ayuda la idea de biyección. Comparamos en este momento las estructuras de lo societario y lo civil en cuanto al efecto erga omnes (la oponibilidad a todos de la propiedad). En el plano sencillo, que es el civil, el aspecto subjetivo está nítidamente diferenciado (yo soy el dueño y otro el que traspasa mi propiedad), mientras que en el societario el socio es a la vez dueño y agresor potencial, cuando desvía los bienes sociales a su beneficio. De igual modo, en el plano objetivo, como propietario civil puedo cocinar lo que me dé la gana dentro de mi casa, en tanto no lleguen los efluvios a tercero, perturbándole en su propio disfrute, mientras que en el ámbito societario la gestión de la cosa debe regirse por criterios objetivos (el “interés social”). La función o criterio de mapeo entre uno y otro ámbito debe, por tanto, acomodar la idea de que el daño puede venir de un socio, en vez de un extraño; debe asimismo reflejar que "roba" quien simplemente distrae los bienes para un uso o interés privado y no común; pero también debe acomodar el dato de existe aquella zona de penumbra en la definición del interés social, cuya apreciación es subjetiva y, por ende, puede y debe ser atribuida al propietario (no a todos, que sería imposible, sino a los que son mayoría y tienen de este modo la legitimidad necesaria). La tesis que critico entrega el poder de decisión dentro de este espacio al técnico que actúa como administrador. Esto supone, ciertamente, que los dos grupos (civil y societario) dejan de ser isomorfos, pues se pierde la “correspondencia uno a uno”: si yo como dueño civil campaba a mis anchas por mi propiedad, espero hacer lo propio en el más angosto espacio al que me acota el entorno societario, que es el de la meritada zona de penumbra y no encontrarme allí a un “santón” que me da la lata apelando a su sagrado juicio o, lo que es peor, un socio que me lo aterroriza con la exigencia de que no me haga caso, pero solo porque quiere él mismo arrimar el ascua a su propia sardina…

Tercer problema: dado un pacto "ominilateral" (suscrito por todos los socios), ¿qué pasa si un acuerdo social lo infringe? ¿Puede este acuerdo ser impugnado y anulado, conforme a las reglas de la Ley de Sociedades de Capital y con efectos, claro está, sobre la sociedad? ¿O, si es una infracción muy grave de lo pactado o así se ha acordado, cabe instar la disolución de la sociedad, ya sea total (todos a casa) o parcial (se marcha el bueno -separación- o el malo -exclusión)?

El recurso a utilizar aquí es la idea de que a veces un fenómeno es "rico" en estructuras y esto sucede con lo societario: por un lado, es un simple contrato que regula las relaciones entre las partes sin más límite, como vimos, que las que afectan a la autonomía de la voluntad (su peculiaridad es que es un contrato de colaboración en lugar de cambio); por otro lado, se permite la circulación de la condición de parte (vía venta de la participación social) y, como suele suceder en Derecho, la definición de lo que se traslada en tal caso ya es más rígida, porque se protegen valores como la seguridad del tráfico o la libre circulación de la riqueza.

Un grupo análogo (con doble estructura) se encuentra en el caso de la letra de cambio. Esta instrumenta un derecho de crédito, vamos a decir el de cobrar la renta de un arrendamiento; si no se transmite, o se transmite de forma ordinaria, el arrendatario puede retener su pago debido por ejemplo a unas goteras; pero si acepta una letra y se adquiere ésta por un tercero, ya no puede oponer esta excepción, solo lo que consta en el propio título y ese tipo de historias relativas a la dinámica del contrato subyacente (el arrendamiento) no pueden constar; ahora bien, si al final la letra no circula, entonces la única estructura vigente es la subyacente (el arrendamiento), mientras que la estructura cambiaria se queda en stand-by

En el fenómeno societario, pasa lo mismo (es isomorfo a la letra), aunque un poco más fuerte, porque lo que circula es la propia condición de socio y de parte en el contrato social. De este modo, cuando hay circulación, el adquirente tiene derecho a que se le aplique la estructura que consta en los estatutos sociales inscritos (el equivalente de lo que se lee en la letra), pero mientras esto no suceda y los únicos socios sean los firmantes del pacto, se aplica solo la estructura del pacto entre ellos y no la circulatoria, que queda durmiente.

Esto me recuerda a la comparación entre números complejos y vectores 2D. Ambos grupos son isomorfos en cuanto a que se trata de objetos con una longitud y una fase o grado de inclinación. Esto se puede expresar así, de forma polar, con un número y un ángulo, o de forma rectangular, con dos componentes, uno horizontal y otro vertical. Ciertamente, junto a esta estructura isomorfa, cada grupo tiene otras estructuras: los vectores pueden no estar fijados a un origen, sino encontrase en cualquier parte del plano; pueden tener 3, 4 o hasta infinitas dimensiones; por su parte, el número complejo puede actuar como escalar o extensión de cada una de las dimensiones de un vector... Esto no quita para que, a efectos menos ambiciosos, ambos grupos tengan estructuras coincidentes y lo que aprende el estudiante para el uno sea territorio conquistado para el otro. Por ejemplo, en ambos casos la combinación de las coordenadas rectangulares, la vertical y la horizontal, mediante el teorema de Pitágoras da la longitud del vector o del número complejo.

Volviendo a lo societario, esto significa que, mientras el estatuto de socio no circule, su régimen se halla en el pacto parasocial y a su vez el régimen de éste debe ser "el mismo" (previa aplicación de la función correspondiente, biyectiva mientras no se demuestre lo contrario) que el de, por ejemplo, un arrendamiento. (Aquí es donde me separo de algunos que, pese a acompañarnos hasta aquí, en este momento se bajan del autobús y de algún modo siguen pensando que el pacto parasocial es "obligacional", pero no "societario": obviamente es las dos cosas.)  

En concreto, como decíamos, la función es aquí y = cómo resolver un problema del contrato social = f(x) = f(cómo resolverlo en el contrato ordinario) y la expresión de esta función (lo que sería el equivalente de un y = 2x, pongamos) es y = "ponga usted hacer aportaciones a un fin común y gestionar su uso a tal efecto donde vea intercambio de prestaciones". Esta función debe aplicarse para hallar la correspondencia entre cada uno de los elementos de una y otra estructura: tanto para determinar si un contrato es válido [f(a)=a'], como para detectar si hay un incumplimiento [f(b)=b'], como para hallar y aplicar el remedio correspondiente [f(c)=c']. A esto ayuda que en mi concepción se mantiene esta equivalencia en todos los elementos, pues a diferencia de otros yo le exijo al pacto que pase un filtro de validez que es societario: solo le eximo de cumplir las normas cuyo sentido es la protección de hipotéticos socios terceros, que aquí no existen; pero sí le exijo que no estreche las paredes societarias asfixiando al socio y, de igual modo, que no cercene un ápice los derechos, asimismo societarios, de acreedores y otros stakeholders. Si se produce entonces un incumplimiento, también societario (el órgano encargado de perseguir el fin común se salta las directrices pactadas), es lógico que se aplique un remedio igual de societario: desde luego el cumplimiento específico (en su ropaje asociativo de anulación del acuerdo social), pero también, en su caso, la resolución contractual (con su vestido de disolución total o parcial del ente).

En resumen, si a + b es c (si se asume el pacto válido de no destinar el local a bar y se incumple, entonces el arrendador tiene acción de desahucio), entonces f(a) + f(b) debe dar f(c) (si se pacta válidamente que la Compañía no venderá patatas sin consentimiento del socio X y el Consejo acuerda hacerlo, X tiene derecho a aplicar los mismos remedios, mutatis mutandi, que en el arrendamiento). 

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